彭莉，李宗航 | 论台湾地区法院对两岸交流限制性措施的司法规制

点击蓝字关注我们

论台湾地区法院对两岸交流限制性措施

的司法规制

推荐语

“台湾地区与大陆地区人民关系条例”作为台湾当局规范两岸交流的基础性规范，具有授权性和限制性的特点，行政部门据以作出的行政措施极易侵害两岸居民的权益，司法对两岸交流限制性措施的规制因而成为一个受到关注的问题。本文通过实证研究发现，台湾地区法院对行政部门限制两岸交流的行政措施形成了一定程度的规制，但局限性明显，尤其是二审结案案件，行政相对人胜诉率大幅度降低。究其原因，除司法权自身功能的有限性外，更在于岛内政治因素的干扰。

作者简介

彭莉，厦门大学台湾研究院教授、博士生导师，国家级两岸和平发展协同创新中心公共事务平台主任。国家社科基金重大项目首席专家，中国法学会海峡两岸关系法学研究会常务理事，中国法学会两岸法学交流促进会常务理事，福建省涉台法律研究会副会长。主要研究领域为涉台法律问题，独立及合作出版专著十余部，曾获全国台湾研究会优秀论文一等奖、全国法学会系统先进个人。

李宗航，厦门大学台湾研究院博士研究生。

摘要：“台湾地区与大陆地区人民关系条例”作为台湾当局规范两岸交流的基础性规定，具有明显的授权性和限制性特征，行政部门据以作出的行政措施难免侵害到两岸居民的权益，台湾地区法院对两岸交流限制性措施的司法规制因而成为一个值得研究的议题。对两岸关系行政案件的考察表明，行政相对人胜诉案件的案件类型和胜诉率具有一定的研究价值，司法对两岸交流限制性措施形成了一定程度的规制，规制方法包括运用经验法则、目的解释方法、法律保留原则等。由于多重原因的影响，这种规制的局限性明显，特别是案件的政治敏感程度容易影响判决的走向。

关键词：台湾地区法院；两岸交流；限制措施；司法规制

1987年10月台湾当局开放大陆探亲后，两岸民间交流交往日益热络，两岸居民与行政部门之间的纠纷与争议也不断增加。与祖国大陆涉台法律规范以保护台湾同胞权益为宗旨不同，作为台湾当局规范两岸交流的基础性规定，“台湾地区与大陆地区人民关系条例”（以下简称“条例”）具有明显的授权性和限制性的特征，台湾地区行政部门据以作出的行政措施难免侵害到两岸居民的权益，亦会对两岸交流形成限制（以下统称“两岸交流限制性措施”），司法是否发挥维护正义“最后一道防线”的功能因而成为一个值得关注的议题。2020年8月，在备受两岸关注的“海沧台胞社区主任助理案”中，针对行政机关对行政相对人各裁罚10万元新台币的决定，一审法院认为，行政机关无法证明“社区主任助理”的工作内容对台湾地区的“安全”造成威胁，判决撤销原处分及诉愿决定。2022年10月，二审法院却认为一审法院判决适用法令不当，遂撤销一审判决，维持了行政机关的裁罚决定。在近年来蔡英文当局先后推出“国安五法”和“反渗透法”，大搞“绿色恐怖”的背景下，该案一审和二审不同的判决结果引发了两岸各界的高度关注，也凸显了本选题的意义。

本文试图从“条例”的“行政”一章着手，选取基于两岸交流而衍生的行政案件（以下简称“两岸关系行政案件”）作为研究对象，关注案件的判决结果，分析司法对两岸交流限制性措施的规制方法，并探讨其存在的局限及背后的原因。

一、台湾当局限制两岸交流的文本分析

随着“动员戡乱”体制的结束，台湾当局在完成“修宪”的同时，对两岸关系进行了所谓的“顶层设计”。1992年7月，台湾地区立法机构三读通过了旨在规范两岸居民往来及处理衍生相关法律事务的“条例”，台湾当局的大陆事务规范体系由此逐步确立。“条例”的出台有着特殊的历史背景，在以“管制”思维为主导的大陆政策影响下，行政部门根据该“条例”授权而制定的行政命令带有浓重的限制两岸交流的色彩。

（一）台湾当局限制两岸交流的规范架构

台湾当局有关大陆事务的规范架构由宪制性规定、“条例”及行政命令构成，相关限制性规定亦体现于这一架构中。首先，所谓的“宪法增修条文”第11条规定“两岸人民权利义务关系及其他事务之处理，得以‘法律’为特别之规定”，其后的“释字第497号解释”等“大法官解释”具体阐释了该条文的核心意涵，即“‘国家’统一前，为确保台湾地区安全及民众福祉”，可作特别立法。其次，“条例”第1条明定以“确保台湾地区安全及民众福祉”为立法目的，进一步确立了所谓“国家安全和台湾地区人民权益优先”的立法原则，并以是否设籍于台湾地区为标准，将“人民”划分为“台湾地区人民”和“大陆地区人民”，为限制两岸交流提供了主体识别依据。再次，根据“条例”的授权，数十年来行政部门制定了大量的行政命令，如“大陆地区人民进入台湾地区许可办法”“在大陆地区从事投资或技术合作许可办法”等，两岸交流的限制性规定散见于这些行政命令中。

（二）台湾当局限制两岸交流的规范梳理

“条例”及其配套行政命令对于两岸交流的限制是全方位的，广泛涵盖人员往来、经贸交流、社会交流等领域，数量众多，内容庞杂，无法逐一分析。以下仅就与本文相关的限制性规定梳理如下：

第一，关于大陆居民在台定居。大陆居民申请在台定居的主要群体为大陆配偶，台湾当局对其限制包括两方面：一是对大陆居民设置了不同于外籍人士的更为严苛的面谈制度，对未通过面谈的大陆居民，行政部门不予许可其定居。外籍人士中，只有特定国家的配偶才需进行面谈。二是对大陆居民设置了“依亲居留—长期居留—定居”的申请流程，大陆居民最短也要6年才能获准定居。参见台湾地区“条例”第17条第3款和第5款的规定。外籍人士依据“国籍法”和“入出国及移民法”，最短只需4年即可获准定居。

第二，关于两岸经贸往来。在台商投资大陆方面，相关限制主要表现在投资项目、出资种类和出资比例三方面。首先，台商赴大陆投资项目被划分为禁止类和一般类进行限制，台商对外投资则未作此种划分。其次，台商投资大陆的金额及比例设有500万到8000万美金等的上限，台商对外投资亦无此类限制。再次，台商投资大陆的出资种类被限定于现金、机器设备、零配件、原料等五大类，明显少于对外投资。在陆资入台方面，台湾当局的管控极为严格。陆资入台的投资项目采用“正面表列”进行限制，目前仅允许陆资投资制造业、服务业和非承揽公共项目，而侨外投资则采用“负面表列”进行限制；陆资被认定为大陆的党、政、军或政治性机关（构），主管部门可限制其入台投资，而侨外投资亦无类似限制。此外，其他经贸方面也存在大量限制性规定。

第三，关于两岸居民工作权。首先，台湾当局明令雇用大陆居民在台湾地区工作，应向主管机关申请许可；大陆居民经许可进入台湾地区后，原则上非在台设有户籍满十年不得登记为公职候选人、担任公教或公营事业机关（构）人员及组织政党。其次，台湾当局明令台湾民众不得担任各主管机关公告禁止之大陆地区党务、军事、行政或具有政治性机关（构）、团体之职务或为其成员，这里“具有政治性机关（构）之职务”是一个高度弹性的概念。

第四，关于公务人员及特定身份人员前往大陆。相较于一般的台湾民众，台湾地区公务人员和特定身份人员前往大陆将受到更多限制，行政部门专门发布行政命令予以规范。此两类人员前往大陆以“个人申请、机关审查”为原则，除了探亲、观光等私人事务不受限制外，其在公务上必须注意是否符合所谓的“对等”和“尊严”以避免被“矮化”，且不得从事危害台湾“安全”的活动、不得私自与大陆方面签署协议或合作、不得“泄密”等。

第五，关于所谓“国家安全”。蔡英文上台后围绕“国安”问题，紧锣密鼓地进行了一系列所谓的“修法”活动。2019年民进党当局修改了五项涉及“国安”的“法律”，包括修订“刑法”“国家安全法”“国家机密保护法”部分条文，以及“条例”增订与部分条文修订。随后又强行通过了“反渗透法”，规定“任何人不得接受渗透来源之指示、委托或资助”从事政治献金、公职人员助选、游说等活动。台湾当局由此完成了其所谓“民主防护网”的搭建，对两岸交流的限制也达到顶峰。

除了上述领域外，其他与本文相关的限制性规定主要有：根据“陆生三法”，大陆学生须受“三限六不”的特殊限制，其在台待遇远低于外籍学生；根据“大陆地区物品劳务服务在台湾地区从事广告活动管理办法”，两岸、港澳及外国从业者均不得招揽台湾民众投资大陆、不得进行不动产开发及交易、不得进行婚姻媒合等广告活动；根据“旅客携带外币、人民币、新台币、有价证券、黄金及有洗钱之虞之物品出入境限量规定”，旅客可自由携带出入境的人民币限额远低于外币，等等。

（三）台湾当局限制两岸交流相关规范的特点

第一，台湾当局限制两岸交流的规范范围不断扩大。随着两岸关系不断发展，两岸交流主体也逐步扩大，从交流初始最先产生的两岸通婚到逐渐发展起来的经贸、旅游、就学等一系列事务问题，陆配、陆资、陆客及陆生等不同群体陆续被纳入台湾当局的管制范围。从“反渗透法”有关所谓“境外敌对势力”“渗透来源”等关键用语定义不明的缺陷来看，台湾当局更是有意通过解释不确定法律概念，将更多群体纳入其管制范围。

第二，台湾当局限制两岸交流的规范出发点和落脚点都是所谓的“国安”。1991年5月台湾当局第一次“宪法增修”便暗含了所谓的“国安”坚持，随后制定的“条例”更明确将“维护安全”作为所谓的“立法”目的。在台湾当局的大陆事务立法体系中，“管制”是贯穿始终的主导思维与价值取向，并服务于更高层次的“国安”诉求。换言之，随着两岸综合实力的此消彼长，台湾当局的“不安全感”持续增大，并不断投射到立法活动中，近年“国安”领域的修法便是典型例子。

第三，行政部门在相当程度上掌控着两岸交流的“话语权”。进而言之，台湾地区领导人主导着台湾地区的大陆政策，“条例”具有鲜明的授权性特征，其宽泛的授权立法方式为行政部门限制两岸交流提供了可能，亦即行政部门在相当程度上掌控着两岸交流的“话语权”。进而言之，台湾地区领导人主导着台湾地区的大陆政策，不同施政理念的领导人势必利用其法定职权及政治影响力来影响行政部门的决策，这将不可避免地影响着行政部门的各种行政措施，进而影响着两岸关系走向。

二、台湾地区法院规制两岸交流限制性措施的实证考察

由上可见，在所谓确保“安全”的虚假前提下，台湾当局的大陆事务立法充斥着对两岸交流的不合理限制，行政部门“依法行政”的结果难免侵害到两岸居民的合法权益，阻碍两岸关系的正常发展，两岸交流的现实需求和台湾地区公权力机构维护“安全”之间的矛盾和张力被不断放大。对此，司法具有何种回应？是否产生了规制效果？以下就此深入探讨。

（一）研究样本选取

笔者以“条例”为裁判依据，从台湾地区“法源法律网”裁判书数据库中查找案件，在初步检索结果中再选取“行政”部分（即各级行政法院审理部分），并对无关案件进行排除。截至2021年12月31日，共检索得与本文相关的两岸关系行政案件752件。根据案由的不同，可以进一步划分为在台定居、经贸往来、台胞往来大陆、广告管理等不同类型。相应的判决情况如表1所示。

需要说明的是：第一，行政相对人胜诉率的计算基准，包含胜诉与胜败互见。胜诉无须多言，至于胜败互见，主要是由于行政相对人不了解行政诉讼法相关规定而选择了错误的诉讼类型或表明多余的主张，司法判决对此予以驳回，并不损害其权益，故本文将胜败互见案件一并纳入研究范围。因此，参考台湾地区的实务经验，胜诉率的计算公式可表述为：（胜诉件数+胜败互见件数×0.5）/（胜诉件数+败诉件数+胜败互见件数）×100%。第二，依照审级的不同，行政相对人胜诉有一审结案和二审结案之分。台湾地区的行政诉讼审级制度，2000年7月1日前为一级一审制，行政法院是唯一的管辖法院；其后改为二级二审制，增设高等行政法院；目前已改制为三级二审制，在地方法院中新增行政诉讼庭一级。两岸关系类行政案件的一审法院大多是高等行政法院，其原因在于，地方法院行政诉讼庭一审受理的案件主要是简易诉讼程序案件和交通裁决案件等，并不属于两岸关系行政案件的主要类型；“最高行政法院”作出一审判决的时间需要追溯到2000年7月1日前，其一审受理的两岸关系行政案件数量不多，且没有公开数据可考。

（二）样本考察结果

第一，一审结案情形下，行政相对人胜诉率不低于整体水平。根据台湾地区司法主管部门公布的数据，在2002—2021年间，高等行政法院一审审结的案件总数为50 972件，其中行政相对人胜诉5543件，占比10.87%；败诉41 567件，占比81.55%；胜负互见3862件，占比7.58%。在此基础上，本文选择了同一时期两岸关系行政案件进行对比，结果显示：高等行政法院一审审结的案件为391件，其中行政相对人胜诉52件，占比13.30%；胜负互见20件，占比5.12%。通过对比两组数据，不难发现高等行政法院一审审结的所有案件中，两岸关系行政案件的行政相对人胜诉率略高于整体水平。如果采用前述的计算公式，两岸关系行政案件的行政相对人胜诉率为15.86%，而整体胜诉率仅有14.66%。从中似乎可以看出台湾地区法院在处理两岸关系行政案件时作出了相对正常的反馈，司法对两岸交流中的限制性措施形成了一定的规制作用。

第二，二审结案情形下，行政相对人的胜诉率明显较低。采用前述的计算公式，一审结案情形的行政相对人胜诉率为14.66%，而二审结案情形下，一审行政相对人的胜诉率只有4.32%，相差超过3倍，可见二审司法规制效果有限。究其原因，主要在于此类案件的二审管辖法院通常为“最高行政法院”，上诉人须以原判决（而非原处分）违背法令为由才可上诉，而法定的“原判决违背法令”的情形并不多。参见台湾地区“行政诉讼法”第242条和第243条的规定。当然，即使一审行政相对人上诉合法，在二审中仍以判决其败诉为主。

第三，两岸居民双向流动事务的案件数量最多。该类事务的案件合计333件，占案件总量的44.28%。进而视之，其中又以在台定居案件最多，共计299件，占案件总量的39.76%。可见，两岸关系从完全隔绝走向逐步开放至今，“陆配”及其子女一直是两岸人员流动的重要主体，由此引发了大量相关的案件。

第四，一审结案情形下，采用前述的计算公式，其他依亲定居案件的行政相对人胜诉率最高，达到了42.45%。该类型案件区别于“陆配”定居，主要是大陆居民依配偶以外的亲属申请定居。该类型案件行政相对人胜诉率较高的原因在于案情高度相似，基本上是因保证人的保证不实而牵引出依亲定居争议，基于同案同判的原则，行政相对人胜诉率因此被抬高。

从以上样本考察结果来看，其一，在一审和二审结案，行政相对人胜诉率呈现出较大的差别。在一审结案情形下，两岸关系行政案件的行政相对人胜诉率不低于整体水平，意味着司法的确产生了规制作用。但是一旦案件在二审结案，行政相对人胜诉率明显降低，即二审阶段抑制了司法的规制作用。其二，案件的敏感程度一定程度影响判决结果。其他依亲定居类型案件的行政相对人胜诉率高，说明在不敏感的领域司法规制效果较明显，而其他领域则不尽然。总之，台湾地区法院对两岸交流限制性措施具有一定的规制作用，但有明显的局限性。那么，司法的规制作用以什么方法实现？又因何种原因存在局限？下文将结合上述实证考察中的案例作进一步分析。

三、台湾地区法院规制两岸交流限制性措施的主要方法

在诉讼活动中，事实认定和法律适用是司法裁判的两项基本任务。事实认定为法律适用提供了前提和基础，法律适用则为事实认定提供法律评判，两者相辅相成，构成法院作出判决前必经的两个阶段。由于两岸关系行政案件的类型繁多，即使同一类型的案件也会因具体事实不同而有所差异，法官在作出判决前势必运用不同的论证方法，从而对两岸交流限制性措施形成规制。根据笔者的整理，主要以下列五种规制方法为主。

（一）确认行政调查忽略对当事人有利的情形

在行政处分作出前，行政部门需要调查行政事件的基本事实，作为作出行政处分的前提与基础，避免行政处分侵害人民权益。对此，台湾地区“行政程序法”第9条规定：“行政机关就该管行政程序，应于当事人有利及不利之情形，一律注意。”第36条规定：“行政机关应依职权调查证据，不受当事人主张之拘束，对当事人有利及不利事项一律注意。”确认行政调查忽略对当事人有利的情形因而成为对两岸交流限制性措施的司法规制方法之一。例如，在“2020年陈某某诉‘内政部’案”中，行政机关认定双方为“假结婚”，并作出不予许可长期居留的处分。法院经审理后判决撤销原处分，并认为行政机关已经构成“忽略对当事人有利的情形”，理由包括：第一，未探究双方有无充分理解面谈问题；第二，未注意双方因未共同居住而记忆有误；第三，未注意双方因感情不睦而沟通受阻。

（二）确认行政处分忽略构成要件效力

行政行为的效力之一是构成要件效力，这一概念来源于德国，指行政行为不仅对作出该行政行为的行政机关具有拘束力，同时也对其他行政机关和法院具有拘束力。李建良：《行政处分对行政机关的构成要件效力》，《月旦法学杂志》2001年总第79期。之所以要赋予行政行为这一效力，一方面在于维持行政机关之间管辖权的分工，另一方面则在于令行政与司法各司其职，共同实现一定的职能。就此，台湾地区 “行政程序法”第110条第3款规定：“行政处分未经撤销、废止，或未因其他事由而失效者，其效力继续存在。”构成要件效力所具有的拘束公权力机构内部运行的特点，使其成为司法规制两岸交流限制性措施的又一方法。例如，在“2003年甲某某诉‘内政部’案”中，原告甲某某的亲属乙某某早年曾依亲属丙某某定居台湾地区并获行政机关许可（处分I），而现今原告甲某某申请依亲属乙某某定居但不被行政机关许可（处分II），理由是处分I中存在虚假保证，原告甲某某不服处分II并提起行政诉讼。法院经审理后指出，基于行政处分的构成要件效力，即使处分I中存在虚假保证，但在处分I未撤销前，应保护行政相对人的信赖利益，不得作出处分II，从而否定了对原告不利的处分II的合法性。

（三）运用经验法则

“法律的生命不在于逻辑，而在于经验。” 在行政调查、证据规则等较具法律专业性的方法也无法查明案件事实或作出裁判时，法院可以考虑跳出狭隘的法律逻辑推演，运用经验法则作为补充。台湾地区“行政诉讼法”第189条第1款规定：“行政法院为裁判时，应斟酌全辩论意旨及调查证据之结果，依论理及经验法则判断事实之真伪。但另有规定者，不在此限。”经验法则是台湾地区法院处理在台定居案件常用的规制方法之一。例如，在“2009年甲某某诉‘内政部’案”中，针对行政机关对原告“假结婚”的错误判断，法院依据经验法则认为，即使两岸居民初始为了工作结婚，且婚后未行夫妻之事，但已经因日久生情而终身厮守，同样符合婚姻真谛，故对此种婚姻不认为是“假结婚”。

（四）运用目的解释方法

通过运用各种法律解释方法，有助于法院及时探寻法律条文真意，从而正确适用法律。本文所关注的案件通常存在多种解释方法，其中目的解释方法最为常见。目的解释方法的要义在于将具体条文的目的朝整部法律的目的解释，使具体条文的目的不至于脱离整部法律的目的。该解释方法也是台湾地区法院对两岸交流限制性措施的规制方法之一。例如，在“2018年桃园市教育局诉市政府案”中，法院对台湾地区“就业服务法”第5条第1款进行目的解释，首先指出“就业服务法”第1条即言明立法目的是为促进“国民”就业，增进社会及经济发展。随后对第5条第1款的目的进行补充说明，认为不应以出生地为由限制“陆配”工作权的目的在于，一方面，帮助“陆配”解决经济问题，使“陆配”在工作过程中增进对台湾社会的了解与融合；另一方面，台湾地区劳动型岗位人力欠缺，由“陆配”任职该岗位并不影响台湾居民的就业机会，从而否定了教育机构拒绝招聘“陆配”的做法。

（五）运用法律保留原则

法律保留原则是法治原则下的重要内容，台湾地区在法律保留的基础上发展出更为明确的“层级化法律保留”，分为“宪法保留”“绝对法律保留”“相对法律保留”和“无需法律保留”四种，其中“绝对法律保留”是指剥夺人民生命及限制人民身体自由的事项应以“法律”明文规定；“相对法律保留”则是在“绝对法律保留”的事项之外，涉及人民的其他自由与权利的事项，应以“法律”明文规定或由有“法律”明确授权的行政命令加以规定。如前所述，“条例”内含众多概括授权条款，由此衍生了大量的行政命令。由于这些行政命令只涉及工作权、财产权等基本权利，而没有剥夺人民生命、限制人民身体自由等内容，因而只需接受“相对法律保留”的审查，即只需检视是否有属于“法律”位阶的“条例”的明确授权，运用法律保留原则也因此成为台湾地区法院规制两岸交流限制性措施的重要方法之一。例如，在“2019年陈某某诉‘法务部’案”中，行政机关依据“‘法务部调查局’人员申请‘出国’案件审核要点”第6点不予许可原告前往大陆。法院认为，根据“条例”第9条第3款、第4款第2项的规定，并不禁止公务人员前往大陆，即使是涉及机密的公务人员亦能通过“个人申请，机关审查”的方式前往，行政机关发布的上述行政命令第6点一概不准该部门人员前往大陆，已经违反法律保留原则。

四、台湾地区法院对两岸交流限制性措施司法规制的局限

对行政行为的司法审查，其法理基础在于权力分立原则与依法行政原则，前者的目的在于令不同的权力部门形成制衡，避免“一家独大”而侵害人民权利；后者则是司法审查的最终目标，即通过司法权的独立行使敦促行政权能够依法行政。由于现代社会中行政部门的功能不断扩张，法院对行政部门的各种行政措施所采用的审查方式与审查密度也会有所不同。进一步看，司法权的角色与功能决定了其对行政权的规制是有限的，两岸关系行政案件由于难以避免的政治因素干扰，司法规制的局限性更为明显。

（一）行政部门对特定事务享有“判断余地”

在司法审查中，虽然法院有权对不确定法律概念进行审查，但在将不确定法律概念具体化的过程中，出于专业性的原因，法院难以对行政部门的具体化过程和结果一概作严格审查，而是需要在特定事务中对行政部门的判断尽可能给予尊重。实务上，台湾地区法院在司法审查时对以下事务中涉及的不确定法律概念采用宽松的审查标准：第一，具有高度属人性的决定（如考试评分、学生品性考核、教师升迁的学术能力考核等）；第二，高度科技性的决定（如与环保、医药有关的风险效率评估和价值取舍）；第三，计划性政策的决定；第四，独立专家委员会的决定。这些也被称为行政部门享有“判断余地”的事务。

从本文关注的案件类型来看，总数最多的是在台定居案件，涉及的行政部门以“内政部”（二级机关）和“内政部移民署”（三级机关）为主，两机关的执法事务多与台湾当局的大陆政策紧密相关。此外，“内政部”还可根据“条例”的授权会商有关部门就定居条件、程序、方式等技术性事项落实具体规定，并对大陆居民在台定居的人数数额作明确限定，此可视为台湾当局控制大陆居民定居数量、维护所谓“国家安全”的一种计划性政策决定。又如台商投资大陆事务，主管部门为“经济部”，该行政部门在处理台商投资大陆事务时必须考虑是否有“负面表列”的项目而影响台湾当局的经济与产业政策，对于具体的投资项目也有相应的内部审核规定，以因应不同阶段所能许可投资大陆的具体项目。这在台湾当局看来属于“控制资本外流、保护核心技术、维护经济与产业安全”的一种措施，属于计划性政策和高度科技性的决定。综上可见，在台定居事务和台商投资大陆事务属于行政部门能够享有“判断余地”的范围，法院对此通常尊重行政部门的判断而采取较低密度的审查，司法规制效果因而受到较大的局限。

（二）行政命令“泛化”导致司法审查难度增大

按照台湾地区各种规范性文件的效力位阶从高到低排序，依次为宪制性规定、“法律”和行政命令。在司法适用过程中，法院必须适用“法律”，即不管“善法”“恶法”，均应一并适用并作为裁判依据。至于下一位阶的行政命令，因属于一种行政行为，法院可以在个案中拒绝适用其认为不当的行政命令，但是无法一般性地宣告该行政命令失效。如果要一般性地宣告某一行政命令失效，需要借助“违宪审查”程序将行政命令的违法连结到“违宪”并作“违宪审查”，这是台湾地区对行政命令违法的司法审查二元结构所决定的。在行政相对人胜诉判决中，法院也只是借助法律保留原则等进行论证并拒绝适用相关行政命令，行政命令本身并不因此失效。

两岸关系行政案件更具特殊，台湾当局有关大陆事务的行政命令呈现明显的“泛化”现象。以贸易问题为例，行政部门以“条例”第35条第3款的寥寥数语，制定了数十项行政命令，这一悬殊比例可见行政立法的“泛化”现象明显。由于与一般性事务相比，台湾当局关于大陆事务的行政命令数量繁多，司法审查能够触及的行政命令相当有限，审查难度也相应增大。法院无法一般性地宣告限制两岸交流的行政命令失效，意味着行政部门还有可能继续运用其制定的行政命令对两岸交流进行限制。具体到本文关注的两岸关系行政案件中，基于跨境的原因，相对行政人出于经济因素和厌讼心理，诉讼多以一审结案为常态，对争执的行政命令上诉至“最高行政法院”的案件不多，启动“违宪审查”的情形更是少之又少。这样一来，大量的行政命令难以接受不同审级的司法审查，司法规制的局限也因此更加突出。

（三）判决结果对行政部门的拘束力有限

行政部门尊重司法判决，不仅是权力制衡原则的必然要求，更是法治原则的具体体现。为了强化判决结果对行政部门的拘束力，部分判决还会在主文载明“依本院法律见解重新作成处分”，这是由生效判决的既判力所决定的。但行政部门尊重司法判决并不意味着行政部门对司法部门亦步亦趋，其可以“法律或事实状态变更”为由规避生效判决的拘束力，由此法院所要求的“依本院法律见解”也就难以实现。

从行政诉讼的类型来看，两岸交流的行政诉讼多属课予义务诉讼，行政相对人通常在主张撤销行政部门的不利处分后，进一步要求行政部门作成有利于实现其利益的行政处分。在台定居案件即典型，行政相对人一般除了要求法院撤销不予许可定居的处分外，还一并要求作成准许定居的处分。但在实务中，法院通常只撤销原处分，并认为案件事实尚未查清或规定适用不当而判令行政部门重新作出处分。之所以如此判决，原因在于法院无法代替行政部门作出实质性决定，只能令争议事务“重新开始”，是“后退”而非“前进”。争议事务“后退”至行政部门处理，便会再次进入行政权的自由裁量范围，行政部门可以认定新的事实或适用新的规定规避判决结果，这样一来判决结果对行政部门的拘束力会大打折扣，司法规制的局限也因此体现。

（四）案件政治敏感程度容易影响判决结果

长期以来，台湾当局的大陆事务立法深受意识形态干扰，带有浓厚的政治色彩。台湾地区法院在进行司法审查时，虽然有“法官独立审判”的最高诫命，但在岛内复杂的政治生态下不可避免地会考虑案件的政治敏感程度和可能产生的政治后果。两岸关系行政案件中，案件的政治敏感程度容易影响最终的判决走向，司法规制的作用也因难以抵御政治因素而受阻。

正如上文样本考察的结果，一审结案情形下行政相对人胜诉率最高的是其他依亲定居案件，这类案件通常仅关乎两岸民众的团聚与定居，政治敏感程度较低，也不会带来非常大的社会影响，故而司法规制的效果能够得到展现。相反，对于政治敏感程度较高的案件，相应的行政相对人胜诉率将直线下降。如大陆企业的在台经贸活动，基于所谓产业分布及政治风险的考量，法院在审理因此产生的案件时往往以所谓“国家安全”为由进行限制，其背后所凸显的政治考量不可不察。再如，2019年蔡英文当局为谋取政治和选举私利，先后推出“国安五法”和“反渗透法”，“绿色恐怖”蔓延全台。在这一背景下，“2021年曾某某诉中山科学研究院案”中，法院以案情涉及“国家机密保护法”对涉密人员的管制为由，从所谓“国家安全”的角度判决行政相对人败诉。2022年10月“海沧台胞社区主任助理案”二审判决更是典型例子。法院认为，“条例”第 33 条第 2 款的规定是为了维护“台湾安全”，目的“合理正当”，属于“立法形成自由范畴”，这一观点并未充分尊重立法的原意，也不符合比例原则。此外，二审结案情形下，行政相对人的胜诉率明显较低也一定程度上反映了这一现象。

五、结语

长期以来，在“管制”思维为导向的政策影响下，台湾当局的大陆事务立法对两岸交流进行区别对待，行政部门“依法行政”的后果容易侵害两岸居民的权益。在法治原则和权力分立原则下，司法部门通过个案审判的形式对行政部门的作为作出评价，并在部分行政相对人胜诉判决中形成了对两岸交流限制性措施的规制，一定程度上维护了两岸居民的权益。但也应清楚看到，司法形成规制的同时，也存在着极大的局限性，这其中既有司法权本身的功能与定位的原因，同时更受台湾岛内政治因素的影响。这一现象折射出台湾司法的双面性格：一方面要保持司法公平公正的属性，另一方面也难以独立于外部政治因素的干扰。特别是2016年蔡英文上台后，重用“英系”人士掌控司法大权，台湾地区司法不断趋于“绿化”和泛政治化，司法公平公正的属性逐步弱化。

为了更好地维护两岸居民的合法权益，依法保障两岸关系融合发展，大陆方面要强化应对台湾地区司法泛政治化的措施。其一，揭露台湾当局的不当处罚，诉诸岛内民意反制。司法的存在不是为了满足特定意识形态，而是为了取得人民的信赖与支持。基于自身权威性的考量，台湾地区司法机关难免受到民意的影响。为此，应选择具有代表性的案例，揭露台湾当局的不当处罚，形成民意对司法的有效监督。其二，跟踪了解台湾当局涉及两岸交流的立法动态、“大法官解释”及司法案例，为民众提供法律服务，为遭受司法迫害者提供法律援助，进而切实维护两岸居民的合法权益。其三，加强法律界交流尤其是司法界的交流，让台湾法界人士正确了解大陆的对台政策和法制，从而严守司法中立，作出有利于维护两岸居民合法权益的司法判决。

原文刊发于《厦门大学学报（哲学社会科学版）》2023年第3期《台湾研究》专栏，第91—100页。因篇幅问题，注释删略。

相关文章：

欢迎关注“厦门大学学报哲社版”微信公众号

投稿平台

https://xdxbs.xmu.edu.cn/